“桂华：也谈土地采用权转让的宪法秩序”

最近，长期从事土地管理工作的黄小虎先生发表了一个主题:建立土地开采权可依法转让的宪法秩序。 文案起源于土地开采权可以按照法律规定转让的宪法条款，谈的是当前中国的土地制度改革问题。 黄小虎先生集中批评现行的土地征收制度。 意思是，明明宪法规定土地开采权可以转让，为什么农村土地不能像国有土地一样参加城市建设用地市场？ 此前一贯主张投资农田的周其仁也表示了同样的疑问，认为中华人民共和国既然只有国有土地和集体土地的所有权利，国有土地的开采权可以转让，集体土地的开采权当然也可以转让。 周教授还论断，根据土地开采权可以依照法律规定转让的宪法条款，相关制度本身是违宪的。

黄小虎和周其仁两人从宪法方面批判城乡土地的不同权利，构想相当高。 如果他们的论断成立，土地征收、土地用途管制、土地利用规划等方法将失去合法基础，现有的土地管理制度将面临巨大的冲击。 的土地开采权可以按照法律规定转让，1988年写入宪法，但宪法修正案加入土地开采权转让条款后，我国的土地管理走向了完全相反的方向。

根据宪法修订，土地管理法也于1988年修订，规定国有土地和集体所有土地的开采权可以依法转让。 考虑到土地使用权转让问题多而复杂，当时可能在修改法律时又增加了一条途径，土地使用权转让的具体办法由国务院另行规定，将责任推给了国务院。 目前，国务院尚未公布农村集体土地使用权转让的直接依据。 并且，1998年土地管理法修订时，该条也被删除，国有土地和集体所有土地的开采权依法转让，费率变更为国家依法实行国有土地有偿采用制度，同时改为第43条和第62条&hellip； &hellip； 直接关闭集体土地入市的大门。 在此期间，土地用途管制得到加强，土地征收制度不断完善，国家对土地利用的规划控制得到加强，农村土地入市的大门被关闭，小产权住宅的建设被三令五申停止，等等。

宪法是我国的根本大法，土地管理法等不能违背宪法。 这个根本且显而易见的道理，立法者在修改土地管理法时没有不知道的。 一方面，土地的开采权可以依照法律规定转让，已经白纸状态写进宪法，另一方面，农村集体土地直接被排斥在城市建设用地一级市场之外，有两种解释。 一是，1988年以后的土地管理制度改革，正如周其仁教授所说，存在违宪嫌疑。 二是黄小虎和周其仁两人对1988年宪法修正案的理解有偏差。 我认为第二种情况的可能性很高。 黄小虎先生和周其人教授要求执行土地开采权可以依照法律规定转让的宪法条款，目的是推进集体土地参与城市建设用地市场，实现所谓农田农房入市。 在论证过程中，他们从宪法语境中引出了这个条款，并进行了抽象化的解释。

1988年宪法第2修正案改写了宪法第10条第4款规定的任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地，任何组织或者个人不得以侵占、买卖或者其他形式非法转让土地 宪法第十条还包括五项，第一项、第二项规定城市土地属于国家所有，农村土地属于集体所有，第三项规定土地征收，第五项体现了合理利用土地资源的基本国策。 宪法修订前，根据第十条第四款的规定，直接或其他形式的土地转让是违法行为。 1988年的宪法修正案将打开土地要素参与市场流通的漏洞。

宪法第10条基本包括土地归属、土地征收、土地利用等，确立我国土地制度的基本框架。 尽管如此，宪法第10条并不是土地秩序的起点和所有。 除第10条外，宪法第6条、第8条和第9条与土地密切相关。 其中，宪法第9条规定了自然资源的归属，与土地使用权转让制度没有太大关联。 宪法第六条规定了我国的基本经济制度，中华人民共和国社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。 土地是最重要的基本生产资料，土地公有制是社会主义制度的基础。 具体的土地管理制度必须满足土地公有制的要求，重复公有制是土地制度改革无法突破的底线。 此外，宪法第八条也与土地有关。 第八条规定了我国农村基本经营制度，经过20世纪80年代初期的改革，我国最终建立了以农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础，统一结合的双重经营体制。 家庭联产承包责任制建立在土地承包经营的基础上，农村双重经营体制包括集体土地所有权与农户土地承包经营权的平衡关系。 宪法中还存在与土地间接相关的条款。 根据宪法第13条，公民的合法私有财产不受侵犯。 国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。 农村房屋是农民最重要的私有财产，房屋私有性在高度集体化时代也一直没有改变。 根据1962年的《人民公社六十条》，员工的房屋，永远归员工所有。 房屋是农民的私产，当然受宪法保护。 但问题是，农村房屋建在集体土地上，农民通过福利分配获得宅基地。 由于住宅用地是一体的，住宅处置必然涉及宅基地的处置，宅基地的福利性对住宅的私产性造成一定的限制。 这些一起构成了我国土地制度的宪法条款。

1988年的宪法修正案包括两个修正案，除了土地相关的第2条之外，还包括民间经济相关的。 具体而言，是宪法第11条的附加规定。 国家允许民营经济在法律规定的范围内存在并迅速发展。 私营经济是社会主义公有制经济的补充。 国家保护私营经济的合法权利和利益，对私营经济进行诱惑、监督和管理。 这两个修正案可以单独理解，也可以一起理解。

我们先单独看看第二修正案。 修改后，《宪法》第十条第四款规定，任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地，土地的开采权可以依照法律规定转让。 本项前半部分与土地公有制有关，宪法第六条的生产资料公有制的实行，即禁止土地直接成为商品的新添加的后半部分，与当时经济形势的变化有关。

我国土地公有制形成于社会主义改造运动。 通过农业社会主义改造，我国建立了农业合作经营制度，然后通过迅速发展为人民公社体制下的集体经营制度的手工业改造，建立了手工业生产合作制度，个体手工业者加入合作社，实现了手工业个体经营向集体经营转变的城市工商业，通过和平回购等政策，实现了民族 在社会主义三大改造过程中，不仅发生了生产资料从私有到公有的归属制度的转变，而且农业、手工业、工商业的经营制度也发生了变化。 也就是说，随着土地由私有向共享的转变，土地的采用方法也从私营经营向集体经营和国家经营转变，生产资料的一切制转换和经营制度的转变是一体两面的。 例如，属于集体一切的农村土地，经过合作化运动和人民公社的组成，由集体经济组织直接支配用于农业生产经营活动，土地的一切权利与土地经营采用权统一。 的土地属于国家所有，国家直接按照计划经济管理办法将土地无偿分配给国营公司使用，土地收益通过公司经营收益归还国家，国有土地的占有、使用、经营和收益权也是统一的。

改革开放后，商品经济被引入，之前高度统一的计划经济体制开始松动。 例如，农村逐渐推行多种形式的生产责任制，最终建立了以逐户负责为基本形式的家庭联产承包责任制。 在工商业中，为了增强国营公司的活力，20世纪80年代中期也推进了国营公司的改革，通过收费改革和承包制等方法将公司的所有权和公司的经营权分离。 经过改革，农民家庭回归农业基本经营单位，原城市工商业也由国有国营变为国家所有，变为公司经营，农户成为参与市场经济的独立主体，国有公司也逐渐成为参与市场竞争的法人主体。 同一时期，不仅农业和工商业发生了具体经营方式的变动，而且从前公有经济传入，私营经济成分也开始增加，如20世纪70年代末期城市工商业方面开始出现中外合资经营公司，个体经济和私营经济也在80年代以后逐渐增加。 土地是基本的生产资料，农业、手工业、工商业都离不开土地的要素，如何适应改革开放后公有私营经营形式的转变和个体私营经济快速发展的诉求，成为了当时土地管理的核心问题。 一方面不能改变土地公有的性质，另一方面必须向私营主体配置土地资源。 在这种情况下，我国迅速发展了土地使用权制度。

土地采用权制度包括适应农业经营体制变化的土地承包经营制度、适应农房私有的宅基地制度、适应城市工商业快速发展和市场经济扩大的城市建设用地制度。 经过20世纪82年代末期以来多种形式的生产责任制的探索，1982年中央正式确认了对农村家庭的承包责任制。 承包大户的本质是把土地经营控制和农业生产的剩余索取权交给农民，提高对经营者的激励效果，处理人民公社体制下统一经营、统一分配带来的低效问题。 关于宅基地的采用权，1963年《各地对职工宅基地问题作出了一些补充规定的通知》中对宅基地的分配、采用等作出了一些规定，但目前我国仍保持集体分配、独栋、长期采用的办法。 90年代，我国曾短暂尝试过农村宅基地有偿录用制度，但由于农民负担加重而被停止。

受公有制限制，我国土地所有权不可转让，土地资源配置主要通过土地采购权制度实现。 在不改变土地所有制的情况下，通过权力分割，以土地开采权的形式将土地配置给民营经营主体，实现生产要素的灵活配置。 在具体的经济活动中，相对于土地的所有权，土地使用权制度发挥的作用更大。 八十年代以来，我国市场经济程度不断加深，城市工商业形态越来越丰富，与之相应，城市建设用地的开采权制度也不断健全。 基于公开的建设用地采用权转让制度，包括国有公司、私营公司在内的各类市场主体公平获得土地采用权，处理公司扩大生产问题。 国家获得土地出让收入，以经济形式实现土地所有权。

1988年的宪法修正案中有两个条款高度相关，一个是承认私营经济的合法地位，一个是为私营经济的快速发展和增长提供土地制度的基础。 这两者互为表里。

从以上分析可以看出，土地使用权可以依照法律规定转让的宪法条款不是土地自由入市制度。 从整个宪法体系和当时的语境来看，该条款的意义在于在改变土地所有制的同时，应对日益扩大的公共私营经济和私营经济用地问题。 宪法第10条中的土地使用权可以依照法律规定转让制度，与宪法第8条背后的土地承包经营制度和宪法第13条背后的宅基地聘用制度并列关系。 八九十年代以来，我国的城市建设用地制度、土地承包经营制度和农村宅基地制度不断改革，但这并没有改变城市建设用地采用权、土地承包经营权和宅基地采用权三种土地采用权利性质的差异。 这三项权利的设置条件、权利主体、具体功能等完全不同。 我国农地农房不能入市的原因是，土地承包经营制度和农村宅基地制度本身不是为土地入市而设置的，土地承包经营制度应当为集体成员配置农业生产资料，宅基地制度应当保障农民居住的权利。

这样解释的话，也有需要质疑的问题，即为什么不能在集体土地上设置建设用地的采用权。 我国《物权法》确定，建设用地的采矿权特别规定了采矿权人依法对国家所有土地享有占有、聘用、收益的权利。 也就是说，为什么集体土地被征收后必须用于城镇建设开发？ 这需要回到宪法体系上来解答。

通常，人研究土地问题，以宪法第八条为起点，将宪法第八条城市土地属于国家所有和农村土地属于集体所有解释为两种权利。 这样，农村土地不能用于城市建设开发，必然被视为城乡土地的不同权利。 但是，如果态度制度的起点追溯到宪法第六条，就会发现土地不是通常全权意义上的财产对象，而是首先属于公有制生产资料。 全部生产资料制是规范劳动者与生产资料结合方法的制度形式，劳动者与土地结合存在财产性结合和劳动性结合两种方法。 在前者的结合方法中，土地占有者不从事劳动，只依靠土地权利获得收益，在后者的结合方法中，可以通过劳动投入获得收益。 基于这两种占有方法，分别产生土地私有制和土地公有制。 宪法第六条还规定，社会主义公有制消除从人剥削人的制度，各自尽其所能，按劳分配，大体上取消基于土地占有的剥削行为是我国实行土地公有制的基本目的。

取消土地私有制下取得不劳而获的食利行为，不是取消土地的财产价值，而是在地租法则的支配下，经济发展得越快，附着在土地上的好处就越多。 实行土地公有制还需要找到实现土地增值收益社会化的途径。 90年代以后，我国进入高速城市化、工业化阶段，园区建设和房地产开发蓬勃发展，城市经营给土地带来了巨大的增值收益。 征地制度+土地有偿录取制度正好提供土地自然增值收益公共化的手段。 城市建设中农田非农招聘增值收益来源于社会投入，是公共力量的产物，国家通过土地开采权转让回收公共投资，实现土地收益的公共享受。 对于全民的一切，集体的一切只涵盖一部分劳动群众，站在全民的立场上，集体都具有私人性质。 如果允许集体土地上市，一些地理优越的村庄会占用公共力量获得土地增值收益，违背土地公有制。 这是90年代以来集体土地非农招聘政策越来越严格的根本原因。

集体土地用于经营性建设开发有例外。 根据土地管理法第四十三条的规定，任何单位和个人进行建设，需要采用土地的，应当依法申请采用国有土地。 但是，兴办乡镇社会和村民建设住宅被依法批准采用本集体经济组织农民集体所有土地的，或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设被依法批准采用农民集体所有土地的除外。 农民住房建设和农村公共设施建设以及公益事业不属于经营性建设开发，唯一允许的经营性建设开发是利用集体土地兴办乡镇公司。 土地管理法第六十三条还制定农民集体所有土地的开采权不得转让、转让或者出租用于非农建设的有关规定。 但是，符合土地利用总体规划，依法取得建设用地的公司，因破产、合并等情况，土地使用权依法转移的除外。 我国的土地管理制度在集体土地开发中造成了这样的漏洞，这与乡镇公司的性质有关。 根据《乡镇公司法》的规定，乡镇公司是指以农村集体经济组织或者农民投资为主，在乡镇(包括管辖村)承担农业支援义务的各种公司。 前款所称投资，是指农村集体经济组织或者农民的投资超过50%或者不足50%，但发挥控股或者实效支配的作用。 乡镇社具有很强的集体性质，集体使用土地迅速发展乡镇社是从事实际的公司经营活动，而不是单纯从事土地经营活动，兴起农民以集体经济为主导的乡镇社，保持农民与土地依靠劳动力结合的方式，保持土地的生产资料属性

直到九十年代中期，在短期经济和卖方市场的背景下，我国珠江三角洲、长江三角洲等地区的乡镇公司迅速发展，产生了集体土地经营性开发的高潮。 90年代以后，随着市场环境的变化，乡镇公司迅速衰退，产生了原乡镇公司用地再开发利用问题。 相比之下，十七届三中全会提出了集体经营性建设用地上市问题。 目前正在试点的集体经营性建设用地进入市场是为了处理乡镇公司破产后的历史遗留问题。 为此，中央在改革试点意见中确定限制在库存范围内。 限制库存范围的集体经营性建设用地上市，没有突破集体土地不得用于非农建设开发的制度。

周列举的珠江三角洲地区，在90年代已经成为食利者，应该成为反例。 只有提高利益，鼓励利益，才是真正的违宪。 珠三角的改革不是执行宪法，而是越来越远离宪法。

总结起来，土地开采权依照法律规定可以转让的宪法条款应该理解为在城市建设开发中建立与市场经济相适应的国有土地有偿采用制度。 回归宪法本义的以土地使用权法为基础的转让制度，是土地不是自由进入市场，而是在重复土地所有制的基础上，为私人使用土地确立资源配置形式的。 在全制层面维护地利共享和按劳分配制度，在资源配置层面充分利用土地功能，促进土地利用，是高于具体法律条款的宪法。 只有抓住宪法的精神，才能更好地理解宪法的具体条款。

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